Почему у интернет-гигантов всегда будут конкуренты

Все мы начиная с 24 февраля 2022 года оказались перед лицом наступающего варварства, насилия и лжи. В этой ситуации чрезвычайно важно сохранить хотя бы остатки культуры и поддержать ценности гуманизма — в том числе ради будущего России. Поэтому редакция «Горького» продолжит говорить о книгах, напоминая нашим читателям, что в мире остается место мысли и вымыслу.

Герберт Ховенкамп. Технологические монополии. М.: Издательство Института Гайдара, 2025. Перевод с английского Максима Шарова. Содержание

Природа вреда конкуренции

В 1970-х годах Pueblo Bowl-O-Mat был независимым боулинг-центром в Пуэбло, Колорадо. Когда интерес к боулингу начал снижаться, дела у него шли достаточно хорошо. Belmont Lanes, его основной конкурент, испытывал трудности с оплатой счетов и находился под угрозой закрытия. Крупнейшим кредитором Belmont была компания Brunswick, крупнейший поставщик оборудования для боулинга в стране. Brunswick инициировала программу приобретения центров, которые не совершали выплаты по кредитам вовремя. Brunswick приобрела Belmont Lanes и сделала крупные инвестиции в улучшение здания и оборудования. В результате Bowl-O-Mat столкнулся с обновленным конкурентом, что практически уничтожило его шансы стать доминирующим боулинг-центром в Пуэбло. Компания подала антимонопольный иск против Brunswick, утверждая, что приобретение Belmont Lanes было незаконным слиянием.

Этот иск привел специалистов по антимонопольному праву в замешательство. В нем утверждалось, что компания могла бы значительно вырасти и, возможно, даже стать монополистом в Пуэбло, если бы не возрождение конкурента компанией Brunswick. Это было чересчур даже для судьи Тургуда Маршалла, либерала, решительно поддерживавшего активное применение антимонопольного законодательства. Цель последнего, написал он, заключается не в сохранении монополистических структур для защиты одного конкурента. Напротив, оно направлено на развитие конкуренции. По существу, Bowl-O-Mat жаловался на усиление конкуренции, а не на ее ослабление.

Правило Brunswick гласит, что истец должен доказать не просто причинение вреда себе в результате нарушения антимонопольного законодательства. Он  также должен продемонстрировать наличие «вреда конкуренции», то  есть вреда, который противоречит антимонопольной цели развития конкуренции. Практики, которые увеличивают объем выпуска, приводят к снижению цен или способствуют развитию инвестиций и инноваций либо являются его результатом, не должны считаться нарушениями антимонопольного законодательства лишь потому, что они причиняют вред одному или нескольким конкурентам.

Пример с правилом о вреде конкуренции учит нас осторожности при рассмотрении антимонопольных нарушений крупных технологических компаний. В целом эти компании являются высокоинновационными. Их цены обычно низкие, а уровень удовлетворенности клиентов высокий. Они  внесли исключительный вклад в  экономический рост и в целом предоставляют хорошие условия для работы. Многие из  них вышли на  рынок благодаря новым продуктам или инновациям, которые полюбились потребителям. Однако они действительно часто наносят ущерб конкурентам или малым предприятиям. Например, рост цифровой коммерции оказал разрушительное воздействие на традиционную розничную торговлю. Более того, даже в сфере цифровой торговли крупные фирмы часто имеют значительные преимущества перед малыми. Несомненно, они также прибегали к некоторым антиконкурентным практикам. Однако разумная антимонопольная политика должна тщательно различать практики, которые действительно вредят конкуренции, и те, которые просто наносят ущерб конкуренту. Если отдельным фирмам наносится ущерб, но рынок в целом фактически производит больше, предлагает лучшие продукты и более низкие цены, это не является достаточным основанием для признания антимонопольного нарушения.

Рассмотрим, что  произошло в  Нью-Йорке, когда Uber и Lyft начали конкурировать с традиционными желтыми такси. Когда приложения для совместных поездок вышли на рынок Нью-Йорка в 2015 году, доля рынка традиционных такси снизилась, а доля Uber и Lyft выросла. Однако конкурентность рынка в целом определяется суммой показателей трех поставщиков услуг (при условии, что других участников на рынке нет). Эта сумма, получаемая путем сложения вертикальных расстояний трех линий справа, значительно выше, чем объем продаж такси на момент входа новых игроков. Хотя традиционным такси был явно нанесен ущерб, общий рынок такси продемонстрировал более высокий объем предложения, обеспечивая больше поездок для клиентов и больше возможностей для водителей. Выход Uber на рынок не является убедительным примером антимонопольного нарушения. Несмотря на  ущерб традиционным такси, и клиенты и водители выиграли от увеличения объема оказываемых услуг и снижения цен.

Монополизация: исключающие практики доминирующих фирм

Раздел 2 Закона Шермана объявляет незаконной «монополизацию» или попытку монополизации. Антимонопольное законодательство никогда не определяло эти термины. На момент принятия закона в 1890 году термин «монополия» относился к исключительным правам, предоставляемым государством, включая патенты, и значительное число судебных разбирательств касалось законности таких привилегий. Однако раздел 2 был направлен на практики, не связанные с государственными привилегиями, включая ценообразование ниже себестоимости, антиконкурентные приобретения конкурентов, исключительные соглашения и антиконкурентное использование технологий или интеллектуальной собственности. Суды начали процесс, продолжающийся уже более века, по  определению различных форм недобросовестного поведения, которые могут представлять собой незаконную монополизацию.

Помимо недобросовестного поведения, для квалификации монополизации также необходимо, чтобы фирма занимала доминирующее положение на своем рынке. В настоящее время это требование предполагает наличие минимальной доли около 60% на соответствующем рынке. Эта цифра существенно не менялась с  1940-х годов. Лицо, предъявляющее иск о монополизации, должно доказать как наличие «рыночной власти», так и наличие недобросовестного поведения. Оба требования привели к значительному числу судебных разбирательств, что делает дела о монополизации очень затратными. Поэтому антимонопольным органам, которые всегда действуют в условиях бюджетных ограничений, необходимо делать выбор с особой осмотрительностью.

Монополизация может быть как наступательной, так и оборонительной. Наступательный вариант — это тот, который мы обычно имеем в виду: использование недобросовестных практик для создания монополии. Оборонительный вариант, часто называемый «поддержанием монополии», — это использование антиконкурентных практик для защиты доминирующего положения, которым монополист уже обладает. Например, поскольку Facebook уже занимал доминирующее положение, его приобретение Instagram и WhatsApp можно рассматривать как попытки защитить позиции Facebook от усиливающейся конкуренции. Очень похожим было дело Microsoft двадцатью годами ранее. Microsoft уже занимала доминирующее положение с операционной системой Windows, но опасалась, что веб-браузер Netscape станет основой для разработки конкурирующих операционных систем или программ, способных перенять функции операционной системы. Оба типа монополизации являются незаконными, и стандарты их оценки схожи.

Далее будут рассмотрены основные претензии к  поведению, предъявленные доминирующим фирмам в  соответствии с  разделом 2, с  акцентом на крупные технологические компании. Однако следует помнить, что антимонопольное законодательство не содержит особых правил для крупных технологических компаний. Правила одинаковы, но их применение различается в зависимости от фактических обстоятельств.

Отказ от сотрудничества и предоставление преимуществ собственным продуктам

Хотя антимонопольное законодательство запрещает многие формы бойкота или соглашения об отказе от сотрудничества с третьей стороной, односторонний отказ от сотрудничества рассматривается принципиально иначе. В англо-американской экономической традиции предполагается, что каждая фирма должна действовать самостоятельно и не вправе настаивать на помощи от своих конкурентов. Например, если производитель компьютеров испытывает трудности с поиском процессоров, он, несомненно, может договориться об их поставке с другой фирмой. Однако эта фирма не имеет антимонопольных обязательств продавать чипы, если она не хочет этого делать.

Решение Верховного суда 1985 года по делу Aspen Skiing признало узкое исключение из этого правила. Highlands, меньшая из двух горнолыжных компаний в Аспене, Колорадо, ранее участвовала в совместном маркетинговом проекте с доминирующей фирмой Aspen Skiing. Хотя у каждой из компаний была своя инфраструктура, в рамках проекта продавался популярный единый ски-пасс «all-Aspen», обеспечивающий доступ к склонам и подъемникам обеих фирм. Затем, без веских причин, более крупная фирма вышла из проекта. Это прекращение нанесло гораздо больший ущерб небольшой Highlands, чем Aspen Skiing, и Highlands подала антимонопольный иск. Верховный суд постановил, что необоснованный выход из совместного соглашения может представлять собой нарушение антимонопольного законодательства. Однако правило Aspen имеет узкое применение. Оно не создает обязанности делиться активами, а только обязанность не  прекращать антиконкурентным образом существующее добровольное соглашение о совместном использовании. Двумя десятилетиями позже суд постановил, что, если изначально не было добровольного соглашения о совместном использовании, истец не вправе требовать его заключения.

В настоящее время это законодательство кажется излишне ограничительным для  информационных технологий. Сети, такие как проводная и беспроводная телефонная система, интернет и автономные транспортные средства, существенно зависят от совместного использования ресурсов. Эмпирические исследования показывают, что доминирующие фирмы в таких сетях часто имеют мотивацию ограничивать взаимодействие с более мелкими фирмами, если могут сохранить этот бизнес за собой. Тем не менее действующее антимонопольное законодательство совершенно четко говорит: у фирм нет общей обязанности обеспечивать сетевое взаимодействие с конкурентами.

С  другой стороны, слишком жесткое правило об обязательном сотрудничестве может позволить некоторым компаниям просто паразитировать на инвестициях других фирм. По этой причине суды с осторожностью относятся к расширению обязательств по сотрудничеству. Например, Walmart может закупать и перепродавать кухонные разделочные доски Teakhaus, если он этого хочет. Но если он отказывается это делать, Teakhaus не имеет оснований для  антимонопольного иска против Walmart. Более того, Walmart имеет право выбирать среди поставщиков. Производственная перепись насчитывает 184 производителя кухонных разделочных досок в Соединенных Штатах, а Walmart может также продавать их под своей маркой Home Trends. Должен ли он обязательно продавать доски всех 184 производителей? Должен ли он следовать каким-либо специальным правилам при выборе, какие доски продавать, или при решении вопроса о выкладке и продвижении собственного бренда по отношению к брендам других поставщиков? Может ли он прекратить продажу определенной доски и заменить ее другой? Может ли он проводить акцию для одного конкретного бренда кухонных товаров, но не для других?

В  соответствии с  антимонопольным законодательством Walmart имеет право на  любое из  этих действий, если он действует самостоятельно и отказ не является незаконным по иным причинам. Например, при выборе поставщиков он не может допускать дискриминацию по расовому или гендерному признаку. Однако он  вправе отдавать предпочтение поставщикам с более низкими ценами, или товарам с лучшими отзывами покупателей, или тем, что быстрее продаются. Место на полке — это затраты для  магазина, поэтому все розничные продавцы предпочитают быстро оборачиваемые товары. Эти правила также распространяются на решения Walmart о том, как продвигать и выставлять выбранные для продажи разделочные доски. Если он хочет разместить какой-то товар на видном месте у входа в магазин, это только его дело. Такой принцип действует в большинстве сфер торговли. Ford не обязан продавать новые автомобили Chrysler. Apple не обязана продавать продукцию других производителей в своих фирменных магазинах. Магазины мороженого Häagen-Dazs не обязаны продавать Blue Bonnet или Ben & Jerry’s. Местный продуктовый магазин может выбрать бананы либо Chiquita, либо Del Monte, если не хочет держать оба бренда. Разумеется, ничто не мешает им это делать, если они захотят и смогут достичь соглашения с другой компанией.

Должно ли правило быть иным для интернет-ритейлера — такого как Amazon, —сопоставимого по размеру с Walmart? Возможность покупателей переключаться между продавцами не может быть решающим фактором. Покупатели в  интернете обычно могут переключаться легче и дешевле, чем те, кто совершает покупки в традиционных магазинах. Даже если ограничиться интернетом, существует множество продавцов разделочных досок, включая Target, Home Depot, IKEA, Container Store и многих других. Можно только предполагать, но практически для любого товара количество альтернатив «на расстоянии клика» в интернете, вероятно, значительно больше, чем количество магазинов в пешей или транспортной доступности от традиционного ритейлера. Нет очевидных причин строже относиться к предоставлению преимуществ собственным продуктам со стороны Amazon, чем к аналогичным действиям со стороны Walmart.

Существующее законодательство о монополизации уже охватывает некоторые случаи предоставления преимуществ собственным продуктам, как показывает противостояние Microsoft с  Netscape. В 1995 году генеральный директор Microsoft Билл Гейтс написал тревожное письмо сотрудникам, предупреждая их о «приливной волне интернета». Несмотря на то что Microsoft активно внедряла технологии персональных компьютеров, Windows в то время базировалась на довольно старой модели, где операционная система, программы и данные находились в локальном хранилище компьютера. Телекоммуникации были в основном дополнением. Многие пользователи Windows использовали стационарный коммутируемый доступ для периодической проверки электронной почты, биржевых рынков или других видов внешней информации. Распространение широкополосного интернета и высокоинновационного браузера Netscape представляло серьезную угрозу этой системе. Гейтс опасался, что Netscape «превратит операционную систему в обычный товар», полностью выведя некоторые функции за пределы операционной системы, что в конечном итоге позволит компьютерам с разными операционными системами взаимодействовать друг с другом. Это могло ослабить конкурентное преимущество Windows.

Практически все, что  Гейтс предсказал в  том письме, в  конечном итоге сбылось. С  появлением высокоскоростной связи все больше функций и данных перемещалось с настольного компьютера в облако, и операционная система утратила свое доминирующее положение. Главным победителем оказался не Netscape, а Google, которого даже не существовало, когда Гейтс писал это письмо.

Microsoft отреагировала на угрозу со стороны Netscape рядом действий, направленных не на уничтожение интернета, а на перенаправление интернет-трафика в  собственный браузер, Internet Explorer. Компания интегрировала Internet Explorer в операционную систему Windows, объединив даже программный код в одну большую программу. Она также наложила множество договорных ограничений на разработчиков программного обеспечения и интернет-провайдеров, требуя, чтобы те отдавали предпочтение Internet Explorer перед любым альтернативным браузером.

Хотя все эти действия были формой предоставления преимуществ собственным продуктам, большинство из них осуществлялось через антиконкурентные соглашения. Одним видом было «исключительное сотрудничество», или  контракты, требующие от третьих сторон работать только с продуктами Microsoft. Другим было «связывание», или требование Microsoft использовать два ее собственных продукта (например, операционную систему и браузер) вместе. Такой вид предоставления преимуществ собственным продуктам, целью которого было сохранение доминирования операционной системы Windows, гораздо более радикален, чем просто решение продавать продукты одной фирмы вместо другой. Например, поставщики Amazon обычно не соглашаются работать исключительно с Amazon.

Так называемое предоставление преимуществ собственным продуктам может принимать различные формы. Например:

а) все пользователи платформы должны использовать определенный дополнительный продукт, что обеспечивается лицензионными соглашениями или решениями не предоставлять лицензию, как  в  случае с  требованием Apple совершать покупки приложений через собственный App Store;

б) все пользователи платформы должны использовать определенный дополнительный продукт, поскольку программный код делает только этот конкретный продукт совместимым с платформой, как в случае с iPhone от Apple, на которой крайне сложно использовать какую-то иную операционную систему, кроме Apple;

в)все пользователи платформы получат скидку, если будут использовать собственный дополнительный продукт платформы вместо продукта другого производителя;

г) все пользователи платформы получают предупреждение о том, что покупка дополнительного продукта у стороннего производителя приведет к аннулированию гарантии;

д) когда пользователи платформы хотят купить дополнительный продукт, результаты поиска отдают приоритет собственному продукту платформы — например, при поиске «батареек AAA» на Amazon первым может отображаться бренд Amazon Basics, а затем Duracell, Energizer и  ACDelco; аналогично на  новом компьютере с Windows браузером по умолчанию установлен Microsoft Edge, или Netflix размещает свои собственные фильмы выше фильмов, лицензированных у других производителей, — при этом клиенты могут свободно выбирать любой вариант без дополнительных затрат;

е) интернет-продавец предлагает как собственные продукты, так и продукты конкурентов, ранжируя их по возрастанию цены, по убыванию оценок покупателей или по другой нейтральной системе.

Из этих практик действия с (а) по (г) в некоторых случаях могут быть незаконными с  точки зрения антимонопольного законодательства. Практики (д) и (е) — нет. Антимонопольные правила не запрещают компании предлагать как собственные продукты, так и продукты других производителей на одной площадке, и  антимонопольная политика в целом поощряет такое, поскольку оно способствует конкуренции. Это в равной степени относится как к традиционным магазинам, так и к интернет-ритейлерам. Однако даже первые четыре практики сами по себе не являются незаконными. Вместо этого истец должен доказать наличие рыночной власти и антиконкурентных последствий. Предоставление преимуществ собственным продуктам обычно считается незаконным, только если оно лишает потребителей реальной возможности выбора альтернативных продуктов.